Être écarté d’un poste en raison de son origine, de son âge ou de son état de santé est une réalité documentée sur le marché du travail français. La loi encadre ces situations, et des outils concrets existent pour agir.
Ce que dit le droit
La discrimination à l’embauche est un traitement défavorable fondé sur un critère explicitement interdit par la loi. Trois conditions doivent être réunies : un traitement moins favorable, un critère prohibé, et un domaine couvert par la législation.
L’article L.1132-1 du Code du travail dresse une liste étendue de ces critères : origine, sexe, mœurs, orientation sexuelle, identité de genre, âge, situation de famille, état de grossesse, caractéristiques génétiques, handicap, état de santé, lieu de résidence, vulnérabilité économique, apparence physique — entre autres.
La loi distingue deux formes :
- Discrimination directe : un refus d’embauche est explicitement motivé par l’un de ces critères.
- Discrimination indirecte : une pratique ou une exigence, neutre en apparence, désavantage systématiquement un groupe de personnes par rapport à d’autres.
Les questions interdites en entretien
La discrimination peut se manifester dès l’entretien. Le recruteur n’est autorisé à poser que des questions en lien direct avec les aptitudes professionnelles du candidat ou sa capacité à occuper le poste. Des questions comme « Comptez-vous avoir des enfants ? » ou « Quelle est votre situation conjugale ? » sont illégales. Le candidat a le droit de ne pas y répondre, et même de ne pas y répondre honnêtement si la question n’a aucun lien avec le poste.
La charge de la preuve : une règle favorable au candidat
Devant le conseil de prud’hommes, la charge de la preuve est partagée. Le candidat n’a pas à démontrer formellement la discrimination : il doit présenter des éléments qui permettent de la supposer. C’est ensuite à l’employeur de justifier sa décision par des raisons objectives, étrangères à tout critère interdit.
Plusieurs types d’éléments sont recevables : correspondances écrites (mails, lettres), SMS, messages vocaux, témoignages extérieurs établis sur formulaire CERFA, ou encore la chronologie des faits permettant d’établir un lien entre la connaissance du critère discriminatoire et le refus d’embauche.
Le test de discrimination : un outil légal reconnu
Le testing consiste à soumettre deux profils équivalents à une même offre, en ne faisant varier que la caractéristique susceptible d’entraîner une discrimination. Si les réponses diffèrent, cet écart peut servir d’élément de preuve devant un juge.
Ce mode de preuve est reconnu par la loi : l’article 225-3-1 du Code pénal et l’article 4 de la loi du 27 mai 2008 l’encadrent. Il est recevable en matière civile, pénale et administrative.
Quatre formats sont possibles : en personne, par mail ou courrier, par téléphone, via formulaire en ligne ou application.
Pour qu’un test soit juridiquement recevable :
- Avoir soi-même été victime d’une discrimination initiale
- Conserver les preuves de cette discrimination
- Vérifier que le poste ou service est toujours disponible
- Construire un profil de référence crédible, identique sur tous les critères sauf celui testé
- Prévoir des témoins sans lien de parenté
- Procéder en deux étapes : présenter d’abord le profil présumé discriminé, puis le profil de référence
- Rester neutre, sans aucune provocation
- Conserver l’ensemble des pièces (échanges, captures d’écran, attestations de témoins)
Cette méthode est adaptée aux échanges simples et immédiats. Elle convient moins aux processus de recrutement longs ou multi-étapes.
Depuis l’arrêt de la Cour de cassation du 14 décembre 2022, la comparaison statistique de profils est également reconnue comme mode de preuve, ouvrant de nouvelles perspectives pour documenter des discriminations systémiques — par exemple, l’analyse statistique des noms des salariés en CDI d’une entreprise.
Les recours disponibles
Recours civil — conseil de prud’hommes
Le délai pour agir est de 5 ans à compter du fait discriminatoire. L’objectif est d’obtenir l’annulation de la décision et la réparation du préjudice subi. Si la discrimination est retenue, le juge peut ordonner des dommages-intérêts couvrant l’intégralité du préjudice, voire une indemnité supérieure à 6 mois de salaire si le candidat ne souhaite pas intégrer l’entreprise. L’assistance d’un avocat n’est pas obligatoire, mais reste conseillée.
Une action de groupe est possible, portée par un syndicat représentatif ou une association déclarée depuis au moins 5 ans et active dans la lutte contre les discriminations.
Recours pénal — dépôt de plainte
Les sanctions encourues peuvent atteindre 3 ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende pour une personne physique, et jusqu’à 225 000 € d’amende pour une personne morale, assortie d’une possible interdiction d’exercer. Le délai pour agir est de 6 ans. Une plainte peut être déposée auprès du procureur de la République, de la police, de la gendarmerie ou directement d’un juge d’instruction.
Attention : accuser à tort un employeur de discrimination constitue un délit de dénonciation calomnieuse, passible de 45 000 € d’amende et 5 ans de prison.
Les interlocuteurs à mobiliser
- Le Défenseur des droits : autorité indépendante pouvant intervenir dans les procédures, mener des auditions, demander des documents à l’entreprise. Accessible via antidiscriminations.fr
- Les organisations syndicales : conseil, accompagnement, et possibilité de porter une action de groupe
- L’inspection du travail : peut mener des investigations et prendre des mesures correctives
- Les associations spécialisées : peuvent agir en justice sous certaines conditions, avec l’accord écrit de la victime
À noter : dans les entreprises d’au moins 300 salariés et dans les cabinets de recrutement, les personnes chargées du recrutement sont légalement tenues de suivre une formation à la non-discrimination tous les 5 ans.